申请人：**有限公司；住址：浙江省**县**镇**村；统一社会信用代码：913305230568*****W；经营范围：机电设备、五金、交电销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

法定代表人：***。

委托代理人：***,安徽**律师事务所律师。

被申请人：**县市场监督管理局。

申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》（*市监处罚〔2021〕92号），向本机关提出行政复议申请，并请求举行听证。本机关依法受理后，被申请人在法定期限内作出书面答复并提交作出该具体行政行为的证据、依据及其他相关材料；本机关于2021年11月25日举行听证。现本案已审查终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（*市监处罚〔2021〕92号）。

申请人称：

(一)申请人在复议申请书和补正材料中提出以下两点理由。

1.由于被申请人拒绝向申请人提供作出处罚决定书的证据材料，导致申请人无法就相关证据提出具体意见，待申请人查阅到上述证据材料后再补充相关事实与理由。鉴于此，申请人请求贵局在复议期间安排听证程序，依法公开、公平处理。

2.被申请人适用法律错误。《中华人民共和国特种设备安全法》第18条、74条，均系针对特种设备生产单位的规定，而申请人系销售公司，不适用上述法律规定。即使案涉设备系申请人安装，也不属于生产行为。被申请人据此规定对申请人进行行政处罚系适用法律错误，依法应予撤销。

3.2021年5月份左右，申请人在接到被申请人的通知后，已将涉案产品的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护说明、监督检验证明等相关技术资料和告知书，交给被申请人。根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，被申请人应核对上述资料，如若不妥，应责令限期改正，逾期未改正的，才可处以罚款。但被申请人却未按法律程序依法处理，导致错误处罚。

(二)申请人在听证会后提交了以下书面代理意见。

     1.被申请人无充分证据证明申请人具有违法行为。

 代理人查阅了被申请人提交给复议机关的所有证据材料，只有两份《询问笔录》和一份《买卖合同》中提及到涉案机械的安装情况。第一份针对***（**公司项目负责人）的询问笔录，只陈述了**公司与申请人签订的《买卖合同》（即上述提及的一份合同）有关于涉案机械的安装约定。合同中约定了申请人负有安装机械的义务，但该约定并不能证明申请人实施了安装行为。因为申请人虽负有该义务，但并不需要自行安装，可以委托相关具有资质的单位来进行安装。所以该份笔录及其相关的合同并不能达到被申请人的证明目的，即涉案机械系申请人安装。

其次，第二份关于***（**公司的副总）的笔录。首先代理人认为，**公司系涉案当事人，与本案具有利害关系，其证言不具有合法性。根据***本人的陈述，2021年4月15日，其公司已将涉案设备吊出厂外进行维修的事实来看，其公司完全有可能自行进行涉案机械的安装。另外，***只笼统的称，设备是申请人安装，但并没有描述具体安装细节（如有几个人在现场安装、具体安装了多久等等），其真实性也令人生疑。

代理人认为，其实要查清涉案机械安装主体很简单，只要对当时具体从事安装的人员做个笔录就自然清楚了。遗憾的是，被申请人并没有查清本案的事实。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

    2.被申请人适用法律错误。

申请人系机电设备销售单位，而被申请人适用的《中华人民共和国特种设备安装法》第18条、74条，均系规范生产单位的法律条文，并不适用申请人。纵观该法条文，第二章第三节第27条—31条才系规范经营销售单位行为的法律规定。

（三）申请人对复议机关补充调查证据的质证意见。

2021年12月30日，申请人在查阅本机关依法收集和补充调查的证据材料后，仅对有异议的部分提交了书面质证意见，对其他证据材料无异议。

1.经与申请人核实，当时雇请***的起重机系用于设备的转场用途，由于*****砂石公司位于山坡上，设备过重无法人力搬运，故租用起重设备，而非机械安装使用。

2.据***的询问笔录反映，其本人当时并未去现场实际操作起重机，故其证言不能反映当时的真实情形。另其陈述安装用了一天时间，明显与事实不符，因为安装工作一天是无法完成的，而转场一天时间是可以的。

3.该组证据不具有合法性，不能作为认定被申请人具体行政为是否合法的依据。

虽然《中华人民共和国行政复议法》规定复议机关有调査取证权，但应仅限于对相关争议证据或当事人无法调取的证据进行调查核实。作为复议机关应相当于中立的司法机关的地位，不能主动为被审对象的原行政机关搜集证据，否则有违“先取证后裁决”的行政法理念，复议程序也无实际存在的必要了。

被申请人称：

（一）被申请人行政处罚认定事实清楚。

2021年4月22日，被申请人在**县********砂石有限责任公司的厂区内进行检查，发现*****砂石有限责任公司一台桥式起重机(产品编号：20110478；下称：该起重机)拆卸在厂区内,据*****砂石有限责任公司相关负责人***陈述，上述桥式起重机为申请人安装，安装后因试用几次存在故障，拆卸下来进行维修。经被申请人立案调查后查明:2020年10月2日，*****砂石有限责任公司和**经济技术开发区***厂签订《钢结构制作安装合同》购买生产经营所需桥式起重机， 2020年11月20日**经济技术开发区***厂与申请人签订了一份合同编号为GF-2013-0001的《工业品买卖合同》，合同约定，将*****沙石有限公司所需起重机的购买、运输、安装、验收项目分包给申请人。申请人在2020年11月19日向河南省***公司采购了一台合同中涉及到的额定起重量为10吨的起重机（产品编号：20110478；合同编号：2020110022），且按照**经济技术开发区***厂作为总承包方与*****砂石有限责任公司签订合同的约定，申请人将该起重机安装在*****砂石有限责任公司车间内。

2021年5月10日申请人在接受询问时辩称该起重机是由河南省***公司安装在*****砂石有限责任公司车间内的。2021年6月21日，被申请人向申请人下达了《限期提供材料通知书》（*市监限提〔2021〕92号），要求申请人15日内提供相关证明材料证明该起重机是由河南省***公司安装的事实，申请人一直未提供。2021年6月29日，被申请人赴河南省***公司调查，该公司出具的情况说明、销售单据等，证实只销售了该台起重机，未安装也未授权其他任何公司安装该台起重机，从而确定申请人涉嫌未取得安装许可资质安装起重机械。根据调查掌握的事实、证据，2021年8月13日被申请人在履行行政处罚听证告知程序后，依法对申请人作出行政处罚（*市监处罚[2021]92号）。

（二）申请人提出行政复议的三点理由不能成立。

1、申请人认为被申请人拒绝向申请人提供作出处罚书的证据材料，导致申请人无法就相关证据提出具体意见。

申请人委托律师来我局要求复印证据材料时，恰逢该案件主办人员到安徽宿州出差，案卷卷宗因在主办人员处保管，无法现场提供复印。被申请人在2021年7月28日向申请人下达了《行政处罚告知书》（*市监罚告[2021]92号），明确告知申请人有要求听证的权利，申请人在规定期限内未要求听证，被申请人已经充分保障了申请人的陈述、申辩及听证权利。

2、申请人认为被申请人适用法律错误。申请人认为《中华人民共和国特种设备安全法》第18条、74条，均系针对特种设备生产单位的规定，而申请人系销售公司，不适用上述法律规定。

    被申请人认为，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、……适用本法”，所以申请人无安装许可资质安装特种设备的行为属于本法适用范围。

3、申请人认为在接到被申请人的通知后，已在2021年5月份左右将涉案产品的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护说明、监督检验证明等相关技术资料和告知书交给了被申请人。

    被申请人认为，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条  特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全管理的部门。申请人提交的特种设备材料只能说明该起重机是由有资质厂家生产、产品质量合格。申请人提交的特种设备安装改造维修告知单，写明安装时间是2021年5月2日，该起重机3月份已交付给*****砂石有限责任公司，特种设备安装改造维修告知单属于后置，该材料我局不予认可，且上述材料也改变不了申请人无安装许可资质实施安装特种设备的违法事实。

综上，被申请人认为本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，请求予以维持。

本机关审理查明：

1.申请人营业执照登记经营范围：机电设备、五金、交电销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

2.2021年4月22日，被申请人在**县********砂石有限责任公司（以下简称*****公司）的厂区内现场检查，发现案涉桥式起重机，于2021年5月6日立案调查。

    3.2020年10月2日，*****公司与**经济技术开发区***厂（以下简称*****厂）签订《钢结构制作安装合同》，合同约定*****厂负责钢结构制作安装，其中行车设备安装部分，包括电动单梁起重机、电动葫芦、轨道及辅材、无接缝触电、运输费、安装费。

    4.2021年5月6日，*****厂委托代理人***陈述案涉桥式起重机由申请人安装，并提供了2020年11月20日*****厂与申请人签订的一份合同编号为GF-2013-0001的《工业品买卖合同》，合同约定，将案涉桥式起重机的购买、运输、安装、验收项目分包给申请人，合同价款7万元；申请人实际收到*****厂付款5万元，包括通过中间人***微信转账定金2万元，通过农业银行转账3万元。

    5.2021年5月10日申请人委托代理人***在接受询问时陈述案涉桥式起重机由河南省***公司（以下简称河南***公司）安装在*****公司车间内。

    6.2021年6月21日，被申请人作出《限期提供材料通知书》（*市监限提〔2021〕92号），要求申请人15日内提供案涉桥式起重机销售合同及发票、厂家安装证明材料等。申请人在规定的期限内一直未提供。

    7.2021年6月29日，河南***公司出具情况说明，证实只销售了案涉桥式起重机，未安装也未授权其他任何公司安装案涉桥式起重机。

    8.2021年7月6日，*****公司委托代理人***（职务：副总）陈述案涉桥式起重机由申请人安装。

    9.2021年7月28日，被申请人作出《行政处罚告知书》（*市监罚告〔2021〕92号）。申请人于2021年8月5日提交了《行政处罚陈述申辩书》，被申请人依法予以复核。

    10.2021年8月13日，被申请人作出《行政处罚决定书》（*市监处罚〔2021〕92号）。

本机关在复议程序中依法收集和补充的证据：

    1.*****厂委托代理人***询问笔录1份（2页），手机微信截屏等4份（11页）。证明*****厂与申请人签订的合同编号为GF-2013-0001的《工业品买卖合同》由中间人***介绍，并通过微信转账给***2万元，由***将该2万元转账给申请人委托代理人***作为定金的事实。

    2.中间人***询问笔录1份（2页），***身份证复印件1份（2页），***手机微信截屏等2份（4页），证明*****厂与申请人签订的合同编号为GF-2013-0001的《工业品买卖合同》由中间人***介绍，*****厂委托代理人***通过微信转账给***2万元，***通过微信转账付给申请人委托代理人***2万元作为定金的事实。

    3.**县吊车司机***询问笔录1份（3页），手机微信截屏、照片1份（4页），身份证复印件1份（1页），证明吊车司机***曾于2020年12月份接到电话，请他派人使用吊车在*****公司协助安装案涉桥式起重机，安装结束后，收到微信号“***”支付的酬金2600元。

本机关审查认为：

1.案涉桥式起重机被安装好后因故被拆；被申请人对未经许可从事特种设备生产（含安装）活动的违法行为展开调查。被申请人于2021年5月6日对*****厂委托代理人***进行询问调查、于2021年7月6日对*****公司委托代理人***进行询问调查，二人均陈述案涉桥式起重机由申请人安装。在行政复议听证和质证过程中，申请人对以上两份询问笔录提出两点异议：一是针对***的询问笔录，对证据的关联性、合法性、真实性无异议，但对证明目的提出异议。申请人认为对于案涉桥式起重机的安装行为：“申请人虽负有该义务，但以该份笔录及其相关的合同并不能达到被申请人的证明目的”。本机关认为，根据合同编号为GF-2013-0001的《工业品买卖合同》约定，申请人负有案涉桥式起重机的购买、运输、安装、验收义务，并且已收到*****厂支付的价款5万元，申请人仅否认安装行为，并未提供出其他单位安装案涉桥式起重机的证据，故对申请人的主张，本机关不予采纳。二是对***的询问笔录，申请人认为“**公司系涉案当事人，与本案有利害关系，其证言不具有合法性”，本机关认为，*****公司属于案涉桥式起重机的使用单位，该公司与申请人之间无相关合同，不产生权利义务关系，因此无利害关系，与被复议行政行为亦无利害关系。故对申请人的主张，本机关不予采纳。

    2.被申请人于2021年5月8日对申请人法定代表人王红好进行询问调查、于2021年5月10日对申请人委托代理人***（法定代表人王红好的丈夫）进行询问调查，***陈述案涉桥式起重机由河南***公司安装，并允诺可以在5个工作日内向被申请人提供案涉桥式起重机由河南***公司安装的证明，但申请人在5个工作日内并未提供证明。2021年6月21日，被申请人制作《限期提供材料通知书》，要求申请人15日内举证，申请人未在规定期限内提供举证材料。另一方面，经过被申请人调查，河南***公司书面否认安装行为；在行政复议听证和质证过程中，申请人对上述证据的关联性、合法性、真实性无异议。申请人按照合同约定承揽了案涉桥式起重机的采购、运输、安装、验收等业务，负有作为义务，但申请人无法提供其委托代理人***陈述的河南***公司实施了安装行为的证明材料，且申请人在2021年8月5日提交的《行政处罚陈述申辩书》中也称案涉桥式起重机由河南***公司安装，但直到2021年8月13日被申请人作出行政处罚决定前，仍未能提供证明材料。故对申请人的主张，本机关不予采纳。

3.本机关在听证程序结束后，对*****厂委托代理人***、中间人***、**本地吊车司机***进行了调查。***陈述，他和***、***二人均不认识，无任何利害关系。他和微信号“***”的生意往来仅此一次。因为安装过程1天时间不够，当天加班安装完成，因此收取了2600元。几天后微信号“***”通过微信转账向***支付酬金2600元。由于***、***提供的微信聊天截图、微信号“***”头像、聊天记录等相关证据均证明微信号“***”为申请人委托代理人***。对于***提供的微信聊天截图、微信号“***”头像、聊天记录等证据，经过对比，可以确认向其转账的微信号“***”为申请人委托代理人***。***陈述，案涉桥式起重机是由申请人安装；他与***、***均是朋友，无其他利害关系，此单生意也是由他介绍而成。因此，对被申请人认定申请人安装案涉桥式起重机的定性，应予支持。

    4.在行政复议听证和质证过程中，申请人对其他证据的关联性、合法性、真实性无异议。

    5.《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第一款“ 特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”第十八条第一款“国家按照分类监督管理的原则对特种设备生产实行许可制度。”《特种设备安全监察条例》第十四条第一款“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位和场（厂）内专用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。”被申请人认定申请人未取得特种设备安装许可证，为*****公司安装案涉桥式起重机，定性准确。被申请人依据《中华人民共和国特种设备安全法》第七十四条处罚适用法律正确。申请人认为其系机电设备销售单位，被申请人适用规范生产单位的法律条文对其进行处罚，适用法律错误，对申请人的主张，本机关不予采纳。

综上所述，本案事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定维持被申请人**县市场监督管理局于2021年8月13日作出的《行政处罚决定书》（*市监处罚〔2021〕92号）。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。                   

                         宣城市市场监督管理局

                           2022年1月7日