申请人：宣城市XX中心，住所地宣城经济技术开发区金坝街道办事处。

法定代表人：张X，该中心主任。

委托代理人：张忠林，安徽明泉律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

委托代理人：乐娟，安徽明泉律师事务所律师。

代理权限：特别授权。

被申请人：宣城市人力资源和社会保障局，住所地宣城市宣州区梅园路48号金色阳光大厦。

法定代表人：吴明，该局局长。

第三人：汪XX，女，汉族，1969年2月12日出生，户籍地宣城市宣州区杨柳镇。

申请人不服被申请人于2021年11月3日作出的《认定工伤决定书》（编号：宣城认定2021344），向本机关申请行政复议。本机关于2021年12月17日收到行政复议申请并依法受理。经本机关依法通知，被申请人在规定期限内提交了行政复议答复书及相关证据、依据材料。经依法延期审理，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的宣城认定2021344号《认定工伤决定书》的行政行为，确认汪XX于2020年5月30日发生的事故伤害不属于工伤。

申请人称:2021年11月5日，申请人收到被申请人作出的宣城认定2021344号《认定工伤决定书》，对汪XX于2020年5月30日发生的事故伤害认定为工伤。申请人不服，一是申请人与汪XX之间的关系系劳务合同关系而非劳动合同关系。汪XX系1969年2月12日出生,于2016年2月16日在申请人处入职,申请人与其签订了为期三年的劳动合同并为其缴纳相关保险,劳动合同于2019年2月15日终止。因其已达到50周岁的退休年龄,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动合同终止,其已不具备签订劳动合同主体的资格。2019年3月1日及2020年3月1日,申请人分别与汪XX签订了为期一年的《劳务合同》,聘用其从事护理员的岗位工作。二是鉴于汪XX与申请人系劳务合同关系,故其在上下班途中的受伤不属于《工伤保险条例》调整的范围,被申请人适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定,认定汪XX的事故属于工伤认定范围,属于适用法律错误。三是经申请人检索,只有人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》与本案相关联,但申请人认为该意见第二条中的规定应当仅仅针对劳动合同尚未解除的情况。汪XX与申请人之间的劳动合同已经终止,在终止劳动关系后才重新签订了劳务合同,该两个关系不具有连续性。其在劳务关系存续期间受到来自第三者侵权造成的伤害不应当构成工伤。如果按照该条的规定进行扩大解释,无疑是增加了申请人的负担,申请人在聘用员工时,不仅需要查看其是否达到退休年龄,还需要调查其是否已经享受退休待遇。

被申请人答复称：汪XX,女,1969年2月12日出生。2021年2月24日,汪XX向被申请人提出工伤认定申请,称其在宣城市XX中心工作,2020年5月30日上午7时许在上班途中发生交通事故受伤,经交警部门认定,其不承担事故责任。汪XX提交的证据材料有身份证明、道路交通事故认定书、医院检查报告单、出院记录、银行交易流水等。被申请人受理后,向申请人送达《工伤认定举证通知书》。申请人于2021年3月2日向被申请人提交《关于汪XX交通事故的情况说明》及劳务合同等证据材料。申请人认为，其一,汪XX事发时已达退休年龄,双方签订的是劳务合同;其二,汪XX上班途中的交通事故依法可以向侵权人主张赔偿;其三,已对汪XX给予了人文关怀。2021年4月8日,被申请人以汪XX发生交通事故时已超过退休年龄,与单位不存在劳动关系为由,作出《不予认定工伤决定书》(编号:宣城认定2021279)。2021年10月，汪XX提起行政诉讼，被申请人在应诉时发现汪XX在2019年2月达到退休年龄，未享受城镇职工基本养老保险待遇，而汪XX提供的银行工资流水证明其自2016年起一直在申请人处工作。人社部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害的，用人单位依法承担工伤保险责任。”据此，被申请人认为《不予认定工伤决定书》确实存在错误，于2021年11月3日予以撤销。同日，被申请人作出《认定工伤决定书》（编号：宣城认定2021344),对汪XX所受伤害认定为工伤。

第三人参加答复称：首先，第三人与申请人之间存在劳动关系，而不是劳务关系。区别劳动关系与劳务关系，应该实质性分析劳动者与单位之间的实际法律关系，不是合同的抬头称谓是“劳动”还是“劳务”。如果劳动者所从事的是正常的岗位劳动，与用人单位关系稳定，其劳动是按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位取得的报酬为其生活主要来源的，就应当确认双方之间的关系是劳动关系。结合第三人与申请人之间的银行打款工资流水，申请人在打款时一直备注的都是“工资”。其次，劳动者的年龄大小不是能否认定为劳动关系、能否认定为工伤的决定性因素。在工伤认定上，应严格按照最高人民法院的答复意见进行处理。根据最高人民法院(2010)行他字第10号、(2012)行他字第13号关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复，本案应当属于工伤认定的范畴。第三，行政行为应当具备公定力和确定力，不能再次随意更改。被申请人于2021年4月8日作出《不予认定工伤决定书》，第三人不服向宣州区人民法院提起(2021)皖1802行初130号行政诉讼。行政诉讼过程中，被申请人于2021年11月3日主动撤销前述不予认定工伤决定，并作出案涉《认定工伤决定书》。收到前述工伤认定决定书后，第三人于2021年11月4日向宣州区人民法院提出撤诉申请，法院于当日作出撤诉裁定。如果此时再认定第三人不构成工伤，则被申请人的工作将缺乏确定力，有损行政权威。

经审理查明：汪XX，女，1969年2月12日出生。申请人与汪XX于2016年2月16日签订自2016年2月16日起至2019年2月15日止的劳动合同，聘用汪XX在申请人处护理员岗位工作。双方又分别于2019年3月1日、2020年3月1日签订2019年3月1日至2020年2月28日、2020年3月1日至2021年2月28日的劳务合同，聘用汪XX在申请人处从事护理员工作。2020年5月30日7时许，汪XX骑电动车上班行驶至宣城市区宝城路长桥路段时与一重型厢式货车发生碰撞，致汪XX受伤。经宣城市公安局交警支队二大队道路交通事故认定，汪XX不承担责任。2021年2月24日，汪XX向被申请人提交工伤认定申请，请求认定其于2020年5月30日上班途中所受交通事故伤害为工伤。被申请人于2021年2月24日受理汪XX的工伤认定申请，并通知其用人单位暨本案申请人进行举证。申请人向被申请人提交了《关于汪XX交通事故的情况说明》及劳务合同等证据材料。被申请人于2021年4月8日作出宣城认定2021279号《不予认定工伤决定书》。2021年11月3日，被申请人经内部监督程序审查，撤销了宣城认定2021279号《不予认定工伤决定书》，并于同日作出案涉宣城认定2021344号《认定工伤决定书》,依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，对汪XX所受伤害认定为工伤，并分别送达汪XX与申请人。申请人不服宣城认定2021344号《认定工伤决定书》，向本机关提出行政复议申请。

另查明，《中国银行交易流水明细清单》（客户姓名：汪XX，交易区间：2016年1月5日至2021年1月5日）显示，2018年11月至2020年6月，申请人每月通过银行账户支付汪XX工资，时间上具有完整的连续性。

再查明，根据宣城市“智慧人社一体化平台”查询结果，申请人为汪XX缴纳的企业养老保险自2016年4月开始，至2018年7月份截止。另经宣城市社会保险基金管理中心核查，截至2022年2月，汪XX未在宣城市领取城镇职工基本养老金。

以上事实有申请人提交的《劳动合同书》《劳务合同》及被申请人答复时提交的《工伤认定申请表》《工伤认定申请材料清单》《工伤认定举证通知书》及送达回证、《撤销工伤决定书》《认定工伤决定书》及送达回证、《道路交通事故认定书》（第341802120200000XXX号）、《中国银行交易流水明细清单》《个人参保缴费证明（汪XX）》《证明（汪XX领取城镇职工基本养老金情况）》等证据资料证实。

本机关认为：根据《工伤保险条例》第五条之规定，被申请人具有受理受伤害职工的工伤认定申请并作出案涉工伤认定决定的法定职权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，汪XX于2020年5月30日早上上班途中发生交通事故，经公安交管部门认定其本人无责任，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之认定工伤规定。且汪XX在2016年2月16日入职申请人处时系47周岁，至2020年5月30日交通事故发生时，其一直在申请人处护理员岗位工作，其在年满50周岁时未享受城镇职工基本养老保险待遇，被申请人据此认定汪XX受到的事故伤害为工伤系认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、处理结果适当。申请人关于汪XX系在劳务关系期间受到来自第三者侵权造成的伤害不应当构成工伤的事实和理由不能成立，本机关不予支持。被申请人于汪XX提出工伤认定申请的当日予以受理，经通知用人单位举证后于法定期限内做出原《不予认定工伤决定书》，后经被申请人自我纠错撤销原《不予认定工伤决定书》后作出案涉认定工伤决定书，并送达给申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（编号：宣城认定2021344）。

如不服本决定，可以自接到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。        

                                2022年2月22日